Entsendungsrecht oder Nominierungsrecht?
Die in der Errichtungserklärung vorgesehene Einräumung eines Rechts auf Bestellung eines Geschäftsführers legt bei Anwendung des im GmbHG selbst verankerten Begriffsverständnisses eine (mangels Vorliegens wichtiger, entgegenstehender Gründe verpflichtende) Bestellung durch die Generalversammlung aufgrund einer Nominierung des Berechtigten und keine Kompetenzverschiebung nahe.
Sachverhalt
Der Sachverhalt ist bereits aus Entscheidung im Firmenbuchverfahren bekannt (zB 6 Ob 23/21g).
Gegenständlich war nun zu klären, ob das im Gesellschaftsvertrag vorgesehene „Recht auf Bestellung eines Geschäftsführers“ ein Entsendungsrecht (Recht auf unmittelbare Bestellung ohne Mitwirkung der Generalversammlung) oder ein Nominierungsrecht (Recht auf Bestellung des Namhaftgemachten durch die Generalversammlung bei Nichtvorliegen wichtiger, entgegenstehender Gründe) gemeint ist:
„§ 5. Geschäftsführer
1. Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Für die Dauer ihrer Beteiligung als Gesellschafterin hat die [nunmehr: Klägerin] das Recht auf Bestellung eines Geschäftsführers (Sonderrecht gemäß § 50 Abs 4 GmbHG).
2. Die Gesellschaft wird, wenn nur ein Geschäftsführer bestellt ist, durch diesen selbstständig vertreten. Wenn zwei oder mehrere Geschäftsführer bestellt sind, wird das Vertretungsrecht durch Gesellschafterbeschluss geregelt. Die Vertretung der Gesellschaft durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Gesamtprokuristen ist zulässig.“
Berufungsentscheidung
Das gesellschaftsvertraglich vorgesehene „Recht auf Bestellung eines Geschäftsführers“ lasse nach seinem Wortlaut offen, ob ein Entsendungsrecht oder ein Nominierungsrecht gemeint ist. Im Rahmen der Beurteilung, ob überhaupt ein Sonderrecht eingeräumt wurde, werde eine ausdrückliche Regelung gefordert, sodass im Zweifel nicht von der Einräumung eines Sonderrechts auszugehen sei. Diese Zweifelsregel habe aber nicht nur für das Bestehen, sondern auch für den Umfang des – hier aufgrund der Bezugnahme auf § 50 Abs 4 GmbHG unzweifelhaft eingeräumten – Sonderrechts auf Bestellung eines Geschäftsführers zu gelten.
Ausnahmebestimmungen seien im Allgemeinen eng und nicht extensiv auszulegen. Überdies verbleibe die Kompetenz zur Regelung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers der Generalversammlung, sodass auch ein Verbleib der endgültigen Bestellungskompetenz zur Vermeidung eines Auseinanderfallens der Kompetenzbereiche praktikabel erscheine. Auch das GmbHG unterscheide im Rahmen der aufsichtsratsrechtlichen Bestimmungen zwischen den Begriffen „Bestellung bzw Wahl“ durch die Gesellschafter (§ 30b GmbHG) einerseits und Entsendung (§ 30c GmbHG) durch bestimmte Gesellschafter andererseits. Die in der Errichtungserklärung vorgesehene Einräumung eines Rechts auf Bestellung eines Geschäftsführers lege daher bei Anwendung des im GmbHG selbst verankerten Begriffsverständnisses eine (mangels Vorliegens wichtiger, entgegenstehender Gründe verpflichtende) Bestellung durch die Generalversammlung aufgrund einer Nominierung des Berechtigten und keine Kompetenzverschiebung nahe.
OGH-Entscheidung
Der OGH bestätigte diese Berufungsentscheidung und wies die ao Revision zurück.
Auch wenn das GmbHG möglicherweise für Geschäftsführer beim Begriff „Bestellung“ im Sinn der Klägerin bereits den konstitutiven Rechtsakt erblickt, der keiner weiteren Voraussetzungen für die Wirksamkeit bedarf, wird anhand der einschlägigen Literatur deutlich, dass hinsichtlich gesellschaftsvertraglicher Regelungen (in Abweichung von gesetzlichen Dispositivregelungen) die Begriffe Namhaftmachungs-(Nominierungs-)recht wie auch Entsendungsrecht gebräuchlich sindund dass der demgegenüber allgemeine, im Gesetz verwendete Begriff der Bestellung nicht ohne weiteres zwingend darauf schließen lässt, welche „Bestellungsvariante“ – Entsendung ohne weitere Mitwirkung der übrigen Gesellschafter oder Namhaftmachung mit anschließendem (gebundenem) Bestellungsbeschluss, sofern nicht wichtige Gründe dagegen sprechen – vereinbart wurde.
Wenn hier im Vertrag gerade kein „Entsendungsrecht“, sondern ein „Recht auf Bestellung“, und auch nicht etwa ein „Recht, einen Geschäftsführer zu bestellen“, eingeräumt wurde, kann von einem „klaren und eindeutigen“ Wortlaut der Vertragsbestimmung und einer die Auslegungsregeln verletzenden „Umdeutung“ der Bestimmung durch das Berufungsgericht nicht gesprochen werden.
In den Entscheidungen 6 Ob 22/21k (6 R 192/20d), 6 Ob 23/21g, 6 Ob 38/21p und 6 Ob 39/21k war zwar vom „Entsendungsrecht“, vom „entsendungsberechtigten (Minderheits-)Gesellschafter“ und vom „entsendeten Geschäftsführer“ die Rede. In keiner dieser jeweils in Firmenbuchverfahren ergangenen Entscheidungen war jedoch das Bestehen eines Entsendungsrechts der Klägerin dieses Verfahrens entscheidungserheblich, waren doch die Rechtsmittel aus anderen Gründen (nämlich mangels – jedenfalls alleiniger – Anmelde- bzw Rechtsmittelbefugnis) erfolglos.
Vgl. auch 6 Ob 189/22w.