Abwesenheitskurator vs. Not-Geschäftsführer
In Fällen, in denen durch Bestellung eines Notgeschäftsführers den Rechten eines Gesellschaftsgläubigers zum Durchbruch verschafft werden kann, scheidet die Bestellung eines Abwesenheitskurators aus.
Sachverhalt
Die Antragstellerin brachte eine Mietzins- und Räumungsklage gegen ihre Mieterin, eine GmbH ein. Ein vorbereitender Schriftsatz verbunden mit einer Klagsausdehnung konnte weder am Sitz der GmbH noch an der für den Alleingesellschafter und -geschäftsführer im Firmenbuch angegebenen Adresse in Deutschland zugestellt werden, sondern kam von beiden Adressen mit dem Vermerk „unbekannt“ zurück.
Die Antragstellerin beantragte daraufhin beim Prozessgericht die „Bestellung eines Abwesenheitskurators gemäß § 116 ZPO“, weil „die Klage“ nicht habe zugestellt werden können. Das Prozessgericht leitete diesen Antrag ans Erstgericht als zuständiges Pflegschaftsgericht am Sitz der GmbH weiter.
Entscheidungen der Unterinstanzen
Das Erstgericht deutete den Antrag als solchen auf Bestellung eines Abwesenheitskurators nach § 277 ABGB und wies ihn ab, weil nur für natürliche Personen ein Abwesenheitskurator bestellt werden könne.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung mit abweichender Begründung. Zwar könne auch für juristische Personen ein Abwesenheitskurator bestellt werden. Im vorliegenden Fall wäre aber die Bestellung des beantragten Kurators nach § 116 ZPO völlig ausreichend, sodass es keines Abwesenheitskurators bedürfe. Außerdem sei die Bestellung eines Abwesenheitskurators subsidiär gegenüber der Bestellung eines Notgeschäftsführers nach § 15a GmbHG.
OGH-Entscheidung
Kurator nach § 116 ZPO
Die Bestellung eines Kurators nach § 116 ZPO wäre für die Zustellung einer die Mahnung nach § 1118 ABGB enthaltenden Räumungsklage nicht ausreichend. Der Wirkungsbereich eines Kurators nach § 116 ZPO beschränkt sich auf die Vertretung der prozessunfähigen Partei in jenem Verfahren, für das er bestellt wurde. Er ist nicht befugt, andere Rechtshandlungen zu setzen, wie etwa Zahlungen für den Kuranden aus dessen Vermögen zu leisten. Die Geltendmachung von Mietzinsrückständen einem Kurator nach § 116 ZPO im Räumungsprozess gegenüber ersetzt daher nicht die gemäß § 1118 ABGB bei Zinszahlungsrückstand erforderliche Mahnung (RS0021322).
Abwesenheitskurator nach § 277 ABGB vs. Notgeschäftsführer nach § 15a GmbHG
Vom OGH war zu klären , in welchen Fällen für eine GmbH ein Kurator und in welchen ein Notgeschäftsführer bestellt werden konnte.
Ein Abwesenheitskurator kann zum Schutz der Interessen des Abwesenden selbst, aber auch zum Schutz von Interessen Dritter bestellt werden, etwa um dem Dritten die Kündigung eines Vertragsverhältnisses mit dem Abwesenden zu ermöglichen (vgl RS0049228 [T1] = 5 Ob 534/81).
§ 15a GmbHG kann nicht nur bei formellem Fehlen von Organen angewandt werden, wenn also das zur Vertretung der Gesellschaft berufene Organ nicht ausreichend besetzt ist. Vielmehr reicht schon faktisches Fehlen vertretungsbefugter Organe aus, also wenn etwa Geschäftsführer zwar in der erforderlichen Zahl bestellt sind, jedoch aus faktischen oder rechtlichen Gründen an der Vertretung der Gesellschaft gehindert sind oder aber die Amtstätigkeit verweigern (RS0060010).
Seit dem am 1. 7. 2018 in Kraft getretenen 2. ErwSchG findet sich die Regelung für den Abwesenheitskurator in § 277 ABGB. Nach dessen Abs 1 Z 3 ABGB ist für eine abwesende Person ein Kurator zu bestellen, wenn „ihre Angelegenheiten nicht durch einen anderen Vertreter wahrgenommen werden können“. Wie sich aus den Materialien ergibt, wollte der Gesetzgeber mit der Neufassung eine allgemeine Subsidiarität der Kuratorenbestellung anordnen. In diesem Zusammenhang heißt es: „Bei einer juristischen Person kommt zB auch die Vertretung durch einen Notgeschäftsführer in Betracht.“
In Fällen, in denen § 15a GmbHG zur Anwendung kommt und durch Bestellung eines Notgeschäftsführers den Rechten eines Gesellschaftsgläubigers (hier: auf Vertragsbeendigung) zum Durchbruch verschafft werden kann, scheidet deshalb die analoge Anwendung des § 277 Abs 1 Z 3 iVm Abs 3 ABGB und damit die Bestellung eines Abwesenheitskurators aus. Ob die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notgeschäftsführers tatsächlich vorliegen oder überhaupt nach anderen Normen vorzugehen wäre (vgl RS0115726, RS0112829, RS0006044 zum Zustellgesetz), war in der Abwesenheitspflegschaftssache jedoch nicht zu klären.