Vereitelung der Mangelbehebung durch den Übernehmer
Um einen unbehebbaren Mangel gemäß § 932 Abs 4 ABGB, der unmittelbar zur Wandlung berechtigt und keine Verbesserungschance hat, handelt es sich nur dann, wenn feststeht, dass die für die Errichtung des Bauwerks erforderliche Bewilligung nicht nachgetragen werden kann.
Der Beklagte beauftragte den Kläger mit der Errichtung eines Swimmingpools. Gemäß § 62 Abs. 1 Z 22 Wiener Bauordnung ist ein Swimmingpool nur dann bewilligungsfrei, wenn ein Abstand von 3 Metern zur Nachbargrenze eingehalten wird. Wird ein Abstand von 3 Metern zu einer Nachbarliegenschaft unterschritten ist nach der Wiener Bauordnung eine Baubewilligung erforderlich. Dieser wurde unterschritten, der Swimmingpool war daher aufgrund der Bauwichunterschreitung bauordnungswidrig.
Über eine Anzeige eines Anrainers wurde die Baubehörde auf die Unterschreitung des Mindestabstands aufmerksam und richtete einen Vorhalt an den Beklagten. Der Beklagte wandte sich an den Geschäftsführer der Klägerin und forderte ihn zur Lösung des Problems auf. Dieser sprach bei der Baubehörde vor und brachte in Erfahrung, dass im Fall der Zustimmung des Nachbarn ein vereinfachtes Bauverfahren möglich sei woraufhin er den Nachbarn kontaktierte. Dieser lehnte die Zustimmung nicht ab, wollte das Pool jedoch zuerst in natura sehen.
Nach zwei erfolglosen Kontaktversuchen zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Rechtsanwalt des Beklagten erhielt letzterer einen Abbruchbescheid der Baubehörde. Als der Geschäftsführer der Klägerin gemeinsam mit dem Nachbarn die Liegenschaft des Beklagten besichtigen wollte, wurde ihnen der Zutritt verweigert, unter anderem deshalb, weil der Abbruchbescheid bereits vorlag. In weiterer Folge erhob der Beklagte Beschwerde gegen den Abbruchbescheid und strengte ein nachträgliches Bewilligungsverfahren an.
Im Zivilverfahren begehrte die Klägerin von der Beklagten den Werklohn in Höhe von EUR 11.800,39. Der Beklagte bestritt die Berechtigung der Werklohnforderung und wandte auf Schadenersatz gestützte Gegenforderungen in Höhe von EUR 10.697,89 ein.
Die Vorinstanzen gaben dem Klagebehren zur Gänze statt. Bei der Errichtung des Swimmingpools zu nahe an der Grundstücksgrenze handle es sich um einen wesentlichen Rechtsmangel, jedoch ist dieser nicht unbehebbar. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Nachbar seine Zustimmung endgültig verweigert hätte.
Der Beklagte vertritt in seiner Revision den Standpunkt, dass jedenfalls mit Rechtskraft des Abbruchbescheids eine Behebung des Mangels nicht mehr möglich sei. Gemäß § 129 Abs 1 WrBO ist ein vorschriftswidriges Bauwerk allerdings nur dann zu beseitigen, wenn dafür keine nachträgliche Bewilligung bzw. vereinfachtes Baubewilligungsverfahren gem. § 70a WrBO erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet wurde. Die Bewilligungsfähigkeit einer Baulichkeit ist nach § 129 Abs. 10 WrBO jedoch nicht zu prüfen. Ob eine nachträgliche Baubewilligung erteilt werden kann, ist daher keine für die Erlassung eines Abtragungsauftrags zu lösende Vorfrage.
Nach Auffassung des Beklagten habe mit der Rechtskraft des Abbruchbescheids aber jedenfalls die angemessene Frist geendet, die der Klägerin zu Mangelbehebung einzuräumen gewesen sei. Ein Rechtsmangel ist erst dann unbehebbar, wenn (endgültig) feststeht, dass die fehlende Bewilligung nicht nachgetragen werden kann. Der Beklagte hat hier jedoch ausschließlich damit argumentiert, dass die Sanierung des Rechtsmangels unmöglich geworden sei bzw. nicht fristgerecht vorgenommen worden wäre. Darauf, dass die Behebung zwar möglich war, jedoch iSd § 932 Abs. 4 ABGB mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wäre, nämlich die Beantragung einer Baubewilligung für ein Bauwerk erforderte, das vertragskonform bewilligungsfrei gewesen wäre, das Erfordernis sich mit dem Abbruchbescheid auseinanderzusetzen dem zur Zustimmung zur Bauwichtunterschreitung zu bewegen, brachte der Beklagte nicht vor.